In der heutigen Zeit beschäftigt viele Bauherren dieses Thema immer mehr. Nachunternehmer wenden sich direkt bei Zahlungsschwierigkeiten ihres Auftraggebers an ihren Bauherrn. Wird dann über das Vermögen des Auftraggebers des Unternehmers das Insolvenzverfahren eröffnet, stellt sich für den Bauherrn die Frage, ob er die an den Nachunternehmer ausgezahlte Summe nunmehr auch noch einmal an den Insolvenzverwalter zahlen muss.
Mit dieser Frage hat sich der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 17.12.2015 detailliert auseinandergesetzt.
Grundsätzlich stellt eine Direktzahlung durch den Auftraggeber an den Subunternehmer oder Lieferanten eine sogenannte inkongruente Deckung im Sinne des § 131 Abs. 1 InsO dar mit der Folge, dass diese Handlung anfechtbar ist.
Die Zahlung an den Nachunternehmer des Hauptauftragnehmers ist jedoch dann nicht anfechtbar, wenn sie auf einer entsprechenden dreiseitigen Vereinbarung beruht. Man spricht von einer sogenannten Kongruenzvereinbarung, die eine Bardeckung bezweckt und unter diesem Gesichtspunkt nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht anfechtbar ist.
Grundsätzlich unterliegen solche dreiseitigen Vereinbarungen dann der Anfechtung, wenn sie in der kritischen Zeit getroffen werden. Allerdings, so der BGH, ist solch eine Vereinbarung dann nicht anfechtbar, wenn sie auf der Grundlage eines sogenannten privilegierten Bargeschäftes erfolgt.
Es handelt sich in solchen Fällen um einen schuldrechtlichen Vertrag, der sofort bargeschäftlich erfüllt wird. Unmittelbar geschäftliche Verträge erfüllen nicht den Tatbestand der unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung.
Ein vom Auftragnehmer beauftragter Subunternehmer hat auch im lichte des § 16 Abs. 6 VOB/B keinen Direktanspruch auf Zahlung durch den Auftraggeber. Erst eine Dreiervereinbarung kann eine Zahlungspflicht begründen, sie muss jedoch vor Ausführung der Leistung getroffen worden sein. Dann stellt sie ein Bargeschäft bzw. einen Baraustausch dar, der gemäß § 142 InsO nicht anfechtbar ist. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass die Bauherrn durch die dreiseitige Vereinbarung lediglich erreichen will, dass das Bauvorhaben im Interesse aller Beteiligten fortgesetzt wird.
Eine Vielzahl Beteiligter mag auf die Idee kommen, dass nachträglich, d. h. nach Ausführung der Leistung getroffene Vereinbarungen hiervon erfasst sind. Dies ist nicht der Fall. Der BGH stellt ausdrücklich dar, dass die Vereinbarung vor Ausführung der Leistung im Sinne eines Baraustausches getroffen worden sein muss, vgl. BGH Urteil vom 17.12.2015 ZIP 2016, 279 ff.
Dr. W. Grieger
Essen, den 08.04.2016
