Mit dieser Sachfrage haben sich im Jahre 2013 das OLG Celle und zum Schluss der Bundesgerichtshof intensiv auseinandergesetzt. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 01.08.2013 ZIP 2013, S 1824 deutlich gemacht, dass der Hauptauftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln hat, unabhängig davon, ob er von seinem Besteller bezahlt worden ist oder nicht. Das OLG Celle entschied am 04.12.2013 in Kenntnis dieser Entscheidung des BGH, dass der Hauptunternehmer dann keinen Schadenersatzanspruch wegen Mängelbeseitigungskosten geltend machen kann, wenn feststeht, wenn er von seinem Auftraggeber wegen dieser Mängel nicht mehr in Anspruch genommen wird oder werden kann. Zwar sei der Hauptunternehmer nicht gehindert, sein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, dies muss er dann aber ausdrücklich erklären.
Im Ergebnis bedeutet dies, dass auch wenn der Nachunternehmer in der Leistungskette steht, er nicht in jedem Fall in Anspruch genommen werden kann. Wird nämlich der Hauptunternehmer nicht in Anspruch genommen, wird er wohl kaum noch Interesse daran haben, dass sein Nachunternehmer unaufgefordert Mängel beseitigt. Verhält sich der Hauptauftragnehmer wie dargestellt, d. h. ohne sein Nachbesserungsrecht geltend zu machen, dann steht ihm auch kein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Vergütung des Nachunternehmers zu.
Dr. W. Grieger
Essen, den 04.09.2014
