Grundsätzlich kann eine Vertragsstrafe nur geltend gemacht werden, wenn sie bei der Abnahme nach § 640 BGB vorbehalten wird. Dies gilt sowohl für die Bauverträge unter privaten als auch mit der öffentlichen Hand. Im VHB Vergabehandbuch der öffentlichen Hand sind in den Abnahmeprotokollen bereits entsprechende Rubriken für den Vorbehalt dieser Vertragsstrafe vorgesehen. Nunmehr aber hat der BGH entscheiden, dass ein solcher Vorbehalt dann nicht mehr notwendig ist, wenn zuvor der Auftraggeber mit der Vertragsstrafe bzw. seinem Vertragsstrafenanspruch die Aufrechnung gegenüber Gegenforderungen des Auftragnehmers erklärt hat. In diesem Fall, so der BGH, müsse der Vorbehalt der Vertragsstrafe bei der Abnahme gemäß § 341 Abs. 3 BGB nicht erklärt werden, da mit der Aufrechnung der Anspruch Vertragsstrafe bereits vollständig erloschen ist. Nichts anderes ergebe sich aus dem Sinn und Zweck der Norm des §§ 640, 341 BGB. Danach ist der Vorbehalt nämlich nur dann noch zu erklären, wenn der Vertragsstrafenanspruch noch besteht. Ist jedoch die Aufrechnung erklärt, ist der Vertragsstrafenanspruch schon vor der Abnahme erloschen, so dass damit der Vorbehalt nicht mehr erklärt werden muss.
BGB Urteil vom 05.11.2015 VII ZR 43/15, NJW Spezial 2016, Seite 45.
Dr. W. Grieger
Essen, den 03.03.2016
