Häufig stellt sich die Frage, ob man nicht in Ausschreibungen gleichzeitig im Hinblick auf das Aufhebungsrisiko Bedingungen formulieren sollte.
Solche Bedingungen findet man immer wieder in privatwirtschaftlichen Ausschreibungen und teilweise auch in öffentlichen Ausschreibungen, wenn die Finanzierung noch nicht gesichert ist.
So formulierte eine öffentliche Hand „das Vergabeverfahren wird unter dem Vorbehalt der gesicherten und auskömmlichen Finanzierung durchgeführt…“
Solche Bedingungen rühren an die Kernfrage des Ausschreibungsrechtes, nämlich der Durchführung eines fairen Wettbewerbs. Entscheidend ist, dass solche Bedingungen nicht zu einem fairen Wettbewerb führen. Soll etwas zielführend ausgeschrieben werden, dann muss so lange gewartet werden, bis die gestellten Bedingungen aufgelöst haben.
Grundsätzlich ist nämlich seit der BGH -Rechtsprechung aus dem Jahr 1998 das Vergaberecht bedingungsfeindlich. Vielmehr kann die Formulierung von Bedingungen im Vergaberecht sogar dazu führen, dass der Auslober im Falle der dann am Ende doch erforderlichen Aufhebung der Ausschreibung sich schadenersatzpflichtig macht, vgl. BGH-Urteil vom 08.09.1998, JZ 1999, S.253, Vergabespezial 8 2022, S. 61.
